A Análise Econômica do Direito (AED) aplicada à Mediação e à Conciliação

Luiz Antonio Loureiro Travain*

Com o objetivo de melhor compreendermos a aplicação da técnica denominada Análise Economia do Direito (AED), faremos uma breve explicação quanto a sua origem e conceito.

A Análise Econômica do Direito caminha ao lado das técnicas de negociação e tomada de decisão. Representa um grande avanço na dinâmica de realização de Justiça e aplicação do próprio direito em si, garantindo-se maior coerência e lógica na aplicação do sistema de normas jurídicas ao mundo in concreto, com a utilização de explicações e técnicas científicas voltadas às Ciências Econômicas.

A sua origem, embora debatida, remonta ao Século das Luzes e traz essa ideia de unir conceitos do direito aos conceitos da economia, e tem por objetivo a expansão da compreensão do direito sob os enfoques consequencialista, utilitarista, pragmatista e de visão prospectiva, com forte influência na seleção de opções para uma adequada tomada de decisão. Baseia-se na escassez, na racionalidade, no realismo e na maximização da utilidade das decisões auferidas (objetivo almejado com a decisão).

Para Mackaay e Rousseau (2015), “A ideia de recorrer a conceitos econômicos para melhor compreender o direito não é nova. Remonta a Maquiavel, Hobbes e Locke, bem assim aos filósofos escoceses do Século das Luzes. Na Europa, no século XIX, ocorreu movimento para reunir direito e economia. O atual movimento tem origem norte-americana. É, sem dúvida, a corrente intelectual que, nos últimos 50 anos, mais influenciou o mundo jurídico nos Estados Unidos da América.”

Por isso, muitos defendem haver, ao menos, duas grandes fases do desenvolvimento dessa primorosa técnica, também defendida por Mackaay e Rousseau (2015):

“O movimento atual liga-se a duas correntes antecedentes. A primeira é a econômica denominada, talvez pejorativamente, de imperialismo econômico, que desde os anos 1950 usa ferramentas de análise econômica fora do campo tradicional da ciência econômica: fenômenos políticos, discriminação, família, relações não de mercado, e outras. A outra é o movimento jurídico dito realismo jurídico (legal realism), que se manifestou entre as duas guerras, e cujos seguidores consideravam que ‘a ciência econômica e a sociologia eram não apenas disciplinas conexas, mas que, de alguma forma, faziam parte do direito’.”

Importante ressaltar que nos Estados Unidos, precisamente na Universidade de Chicago adveio um dos avanços mais notáveis. Em 1960, Ronald Coase publicou no Journal of Law and Economics um artigo demonstrando sua teoria intitulada “O Problema do Custo Social”. Esse estudo foi denominado de Teorema de Coase, o que rendeu ao autor o Prêmio Nobel em Ciências Econômicas no ano de 1991. Desde então, a Análise Econômica do Direito vem ganhando cada vez mais força e campo de atuação. É claro que existem muito outros economistas e juristas que discorrem em diversas correntes científicas envolvendo a AED, tais como, Gary Becker (também ganhador do Prêmio Nobel em Ciências Econômicas, em 1992, com sua obra “The Economics of Discrimination”, de 1957), Guido Calabresi e o jurista Richard Posner.

A propósito da relevância do tema, vale frisar que os estudos sobre AED renderam dois prêmios Nobel em Ciências Econômicas diretamente ligado a AED, como mencionado acima: Coase, 1991 e Becker, 1992. Também contribuiu com a evolução do tema, Friedrich August von Hayek, que trazia em 1947 um outro espectro de estudo que gerou a Escola Austríaca de Economia. Hayek também foi ganhador do Prêmio Nobel de Economia, em 1974.

Dentre os autores mais atuais e difundidos, citamos Richard Allen Posner, que em sua obra Economic Analysis of Law, publicado em 1972, expressa que os processos legais necessitam não só assegurar direitos, mas produzir a mais eficiente alocação dos recursos, trazendo a baila o elemento da escassez. No Brasil, a escola mais aplicada é a defendida pelo citado jurista, Posner, que difundiu de maneira mais acessível o movimento AED em todo o ocidente e, também, nas academias de ciências jurídicas.

No Brasil o tema AED é mais pesquisado na área do direito econômico (embora seja a AED uma técnica aplicável à, praticamente, todos os ramos do direito), envolvendo os mais diversos temas correlatos, tais como sistemas antitruste, regulamentações, sistemas financeiros, e mais recentemente, mecanismos relacionados aos criptoativos e criptomoedas. O tema AED, portanto, é demasiadamente extenso e o objetivo desse artigo é, tão somente, trazer à tona a sua existência e possibilidade (ou necessidade) de aplicação aos meios alternativos de resolução de conflitos. A AED é amplamente utilizada nos Estados Unidos e Canadá, sendo, inclusive, ministrado em cursos de direito, como afirmam Mackaay e Rousseau (2015, p. 11):

“O movimento da análise econômica do direito se impôs, em poucos anos, nas melhores faculdades de direito norte-americanas, como uma corrente de pensamento de primeira importância, e até como principal fonte de renovação da teoria do direito. A maior parte das faculdades de direito oferece cursos usando a análise econômica do direito. Até cursos clássicos, como, por exemplo, sobre bens (property), obrigações (contracts) e responsabilidade (torts), foram modificados, e os professores que os ministram acreditam que não é possível limitar-se ao direito positivo, mas ser necessário dar aos alunos instrumentos — econômicos — para determinar se o direito está adequado para preencher sua função. Muitas faculdades de direito contratam economistas como professores, quer exclusivos, quer em parceria (cross appointment) com o departamento de ciências econômicas.”

Feitas essas breves considerações históricas, passamos a uma sintética conceituação da AED.

Análise Econômica do Direito é, mais que uma técnica, um movimento que busca analisar o direito, não só em seu positivismo clássico, mas também sob o enfoque de diretrizes econômicas. Aqui, portanto, o direito em si não representa, sozinho, os landmarks de uma árvore de tomada de decisão, seja no campo da heterocomposição (decisão judicial ou arbitral) ou da autocomposição (negociação, conciliação e mediação). Os landmarks da árvore de tomada de decisão, agora, sob o viés da AED são, ao mesmo tempo, o direito e a economia, especialmente os campos correlatos que envolvem a microeconomia, a escassez e a otimização da utilização dos recursos disponíveis. Aqui, particularmente, acrescentamos um viés analítico a mais: a necessidade de análise da função social da propriedade e do contrato durante todo o processo heurístico.

Assim, é imperioso que o Brasil adote a AED como disciplina ou matéria das grades de cursos de formação jurídica, formação inicial e continuada da AGU, Poder Judiciário e Ministério Público, dentre muitas outras carreiras. Vale salientar que, em 2021, o Conselho Nacional de Justiça aprovou a Resolução nº 423, incluindo a disciplina “Pragmatismo, Análise Econômica do Direito e Economia Comportamental” nos concursos de ingresso na magistratura e formação de magistrados.

No caso, diante do tema ora proposto ao debate e reflexão, também é imprescindível a inclusão da AED nas grades curriculares dos cursos de formação de conciliadores e mediadores judiciais e extrajudiciais sob a luz, inclusive, dos princípios da competência e profissionalismo.

A AED pode ser aplicada tanto nas fases de um processo legislativo ou também na fase de interpretação e aplicação das normas jurídicas ao fato concreto ou ainda como forma de prevenção de conflitos. É uma importante ferramenta, não só como técnica de análise, mas como um norte indispensável para a construção da árvore de tomada de decisão.

Mas, qual seria a utilidade da aplicação da AED na mediação e na conciliação?

Tanto na negociação como na conciliação ou mediação, a adoção dos landmarks relacionados ao mundo jurídico e econômico, em análise conjunta, são cruciais para a construção sábia, justa e colaborativa entre todos os envolvidos no conflito.

E para tanto, é importante termos em mente alguns elementos intimamente ligados à técnica da Análise Econômica do Direito: a análise do direito em si, a escassez, a inovação, incerteza (risco), a racionalidade, a microeconomia, os resultados desejados, a satisfação e os custos de transação. Aqui entra em cena, portanto, critérios baseados na sensatez que fundamentam a construção da árvore de tomada de decisão, trazendo um enfoque de análise, não só do que é justo, mas do que é possível economicamente diante das circunstâncias apresentadas. É claro que as informações coletadas na negociação são cruciais e, em ambiente de conciliação e mediação esse trafego de informações fica restrito à mesa de tratativas. Daí um diferencial da AED aplicada à conciliação e à mediação: o fomento advindo pelos princípios da livre negociação e da confidencialidade.

Feitas essas considerações, é preciso colacionar, também, a ideia carreada no Modelo de Escolha Racional (Mackaay e Rousseau, 2015, p. 32):

“Ao reagir à mudança das circunstâncias, o ser humano tenta extrair aquilo que, a seus olhos, pareça o melhor. A hipótese baseia-se no que é conhecido, nas ciências sociais, como modelo da escolha racional. Diante de um caso que precisa ser resolvido, a decisão, segundo o modelo da escolha racional, faz a pessoa inventariar os resultados desejados (valores), identificar as ações que podem ser tomadas na sua busca (opções); determinar em que medida cada ação contribui para o resultado desejado e a que custo (valorização) e adotar aquela que contribuir mais (escolha). Presumimos que os seres humanos, sem necessariamente seguir tal procedimento, tomam suas decisões como se o fizessem.”

Particularmente, defendemos que o Modelo Racional tende a evitar as tomadas de decisões denominadas rápidas e frugais, ou seja, reduz a aplicação da heurística de disponibilidade e eleva o grau de heurística de avaliabilidade.

Mas, essa dinâmica do Modelo Racional encontra críticas de Hebert Simon, ganhador do Prêmio Nobel de 1978. Alega que o Modelo da Escolha Racional é irrealista pois está a mercê do tratamento da informação e do seu acesso adequado, o que poderia contaminar a decisão. Simon, por sua vez, defende a chamada “racionalidade limitada” ou bounded rationality e cunhou o termo satisficing de modo a que as decisões busquem a satisfação.

De fato, Simon trouxe à negociação a necessidade de análise das conjunturas de informações disponíveis e a satisfação.

Há, todavia, questionamentos outros sobre a aplicação do Modelo de Escolha Racional. No entanto, quando analisamos a AED essa moldura técnica da escolha racional se parece muito eficiente, notadamente, quando as informações são mais precisas e claras. Além disso, é preciso trazer à análise os elementos relacionados a economia comportamental que aprimoram a noção do conceito e aplicação da Escolha Racional, tornando-a muito mais eficiente.

Por isso, a livre negociação e a confidencialidade das sessões de conciliação e mediação ganham especial status. É nesse campo que os conciliadores e os mediadores poderão atuar com maior eficiência, não só na liberdade e abertura na coleta das informações (ainda que em sessão privada — cáucus), dos interesses e posições. Ademais, poderão atuar com maior precisão na construção das alternativas à solução do conflito, bem como na geração de opções conjuntamente construída com os envolvidos no conflito. Em todo momento, os landmarks jurídico e econômico estarão norteando as atividades de pacificação do conflito. Com isso, é possível identificar as novas posições, agora baseadas nos interesses e satisfações sensatas, ou seja, a identificação das linhas negociais adequadas: o mínimo pretendido e o máximo ofertado como elementos da construção da Zona de Potencial Acordo racionalizada e, frise-se, baseada na sensatez jurídica e econômica.

Essa racionalidade deve ser trabalhada a fundo com os envolvidos no conflito de modo que tenham o mais amplo leque de opções baseadas em informações claras e precisas.

Assim, se adotarmos a AED conjuntamente com a escola clássica de negociação (negociação por Interesses ou por princípios — Escola de Negócios de Harvard), teremos que, praticamente, durante todas as fases da negociação/mediação/conciliação (especialmente na fase de investigação) buscar-se-á identificar, não só os interesses, sentimentos e controvérsias, mas também os limites e aspectos econômicos do direito buscado, passando a ser um todo lógico. Aliás, um todo lógico e racional. A Teoria dos Jogos, o Dilema do Prisioneiro e o Equilíbrio de Nash, a propósito muito contribuem para uma tomada de decisão racionalizada e pertencem a continuidade dos estudos relacionados a AED (recomenda-se os estudos quanto a esses itens).

Na fase de geração de opções (brainstorming) é que deverá ser, enfim, avaliadas as informações coletadas e, com isso, gerar as opções jurídica e economicamente sensatas para a resolução do conflito. Vale ressaltar que, ao aplicar a AED ao instituto negocial, traz às tratativas negociais, não só os aspectos jurídicos, mas os econômicos de forma indissociáveis.

Nessa ótica, a título de exemplo, se em um processo judicial uma ou ambas as partes apresentam pretensões e propostas desconexas com a realidade econômica das partes ou do cenário econômico, é preciso que o conciliador ou o mediador saiba aplicar a AED de modo a auferir os limites do possível e, com isso, traçar a sua meta de Zona de Potencial Acordo (ZOPA). Há casos, no entanto, que a técnica AED será aplicada com o denominado choque de realidade. Ora, a AED busca o realismo jurídico-econômico.

Ainda a título de exemplo, podemos citar um dissídio coletivo com o qual buscam os trabalhadores um reajuste salarial superior aos índices econômicos ou, ainda, superior a capacidade econômica previsível da empresa ou da categoria patronal representada pelo sindicato.

Exatamente com a análise econômica será possível identificar a extensão da Zona de Potencial Acordo.

Um outro exemplo, em caso de dissídio individual no qual o trabalhador pretende uma indenização elevada frente a um pequeno comerciante. A tomada de decisão puramente baseada no direito poderá gerar injustiças ou mesmo impossibilidade do cumprimento da decisão ou do acordo, postergando o conflito ou, até mesmo, gerando a sua escalada. Imaginemos um acordo que seja economicamente impossível ou exageradamente difícil de cumprir. Não haverá satisfação do julgado, do acordo, da justiça e, muito menos, da vontade das partes. O conflito tenderá a se prolongar ou escalar gerando maiores custos ao estado e aos envolvidos no conflito (a propósito do tema, recomendamos a leitura da obra A Tragédia do Judiciário, de Ivo Teixeira Gico Jr, revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 267).

Além disso tudo, é importante a análise das fases analíticas da AED: análise dos efeitos das normas; o fundamento da norma (inclusive o bem-estar individual e geral); regra desejável. Quanto a análise dos efeitos, a AED ultrapassa os degraus descortinados pela escada ponteana (existência, validade e eficácia) e atinge um nível mais elevado de análise que envolve a própria satisfação e eficiência da norma e sua aplicação, o bem-estar social e a humanização da norma.

Devem ser analisado, também, os custos diretos e indiretos da transação, inclusive, os custos do processo ao Estado, do tempo disponibilizado pelo estado e pelas partes na solução do conflito, dos honorários sucumbenciais, das custas judiciais ou extrajudiciais, dos custos periciais, dentre muitos outros elementos que possam contribuir para a tomada de decisão racional, baseada em parâmetros jurídico e econômicos realistas, adaptando-se os dois institutos ao que é real, possível, consequencialista (consequências desejáveis, consequências práticas esperadas) e buscando-se a máxima utilização (utilitarismo, incluindo a valoração ética e moral da tomada de decisão). Além disso, deve-se analisar o grau de risco de êxito no resultado esperado pelas partes envolvidas no conflito, gerando o campo de negociação baseada na álea.

Em todas as hipóteses resta indispensável a análise econômica do litígio e, frise-se, a aplicação da economia comportamental (psicologia comportamental financeira, satisfação emocional e demais fatores cognitivos que envolvem a decisão), não só das partes, mas também dos advogados. A economia comportamental coexiste com as escolas clássicas de Análise Econômica do Direito (AED). Juntas, a AED e a economia comportamental, poderão auxiliar as heurísticas cognitivas para tomadas de decisões racionais e sensatas. A economia comportamental, também é, atualmente, disciplina obrigatória dos concursos da magistratura. Quanto ao tema, em especial, um dos nomes de referência é Richard Thaler, ganhador do Prêmio Nobel em Ciências Econômicas no ano de 2017.

Por essas razões exemplificativas, é preciso que, cada vez mais, a AED seja difundida e aplicadas conjuntamente às demais técnicas negociais.

Vale ressaltar que a AED viabiliza, também, o empoderamento das partes na resolução do conflito (pois, poderão atuar com uma decisão mais racional e informada), a normalização do conflito convertendo os perfis competitivos das partes em perfis mais colaborativos na medida em que possam exercer a compreensão e conscientização mútua e empática quanto ao que é o direito e o economicamente possível.

Essa conscientização mútua e empática é essencial para a resolução dos conflitos, com a sensação de justiça e satisfação mútuas dos interesses e resultados buscados.

Mas, a AED, além de todo o exposto, tem correlação, também, ao instituto denominado jurimetria. Em nossa obra intitulada Resolução de Disputas Online: um projeto de futuro, 2ª Edição, 2021, preconizamos que:

“Jurimetria é a técnica que busca calcular e prever os resultados e procedimentos jurídicos baseando-se em sistemas estatísticos e algoritmo. Foi desenvolvida por Nicolau Bernoulli, um matemático suíço, que em 1709 apresentou sua tese de doutorado sobre a teoria das probabilidades aplicada à justiça.

Em abril de 1949, foi publicado no Journal of the State Bar Association um importante artigo sobre o tema, intitulado Jurimetrics — The Next Step Forward, de autoria de Lee Loevigen. Ali fortalecia esse tão importante instituto. Porém, apenas com o advento dos grandes avanços da tecnologia da informação, era da informática, foi possível o adequado aprimoramento e utilização dessa ferramenta baseada em algoritmos.”

Acreditamos que a AED, em um momento ou outro será auxiliada ou mesmo realizada integralmente com sistemas de Inteligência Artificial (incluindo a jurimetria), trazendo maiores otimizações às tomadas de decisões, no modelo de resolução de conflitos heterocompositivo ou autocompositivo. Claro, os fatores emocionais não poderão ficar à margem disso tudo. Provavelmente, ficarão para uma análise mais humana possível, eis que esse é o real objetivo de toda essa evolução: garantir maior humanização das relações processuais em prol do bem-estar social, da felicidade, enfim, de uma eficiente Cultura de Paz.

Por fim, conclui-se que a AED é uma técnica que seja desejavelmente aplicada às mais variadas formas de resolução de conflitos e disputas: judiciais ou extrajudiciais, processuais ou pré-processuais, heterocompositivas ou autocompositivas. Portanto, não se exclui a sua aplicação aos casos de conciliação e a mediação, além, claro, da negociação.

A AED, no Brasil, ainda dispõe de muito terreno fértil, seja doutrinário ou jurisprudencial, para auxiliar no progresso da justiça, do acesso à uma ordem jurídica justa e em prol da efetiva humanização das relações e bem estar-social. Com esse prisma, atingir-se-á um grau mais maduro no que tange ao tratamento adequado do conflito, judicializado ou não.

• Luiz Antonio Loureiro Travain é doutorando em direito econômico e empresarial pela Universidade Internacional Ibero-americana, é mestre em Resolução de Conflitos e mediação pela Universidad Europea del Atlántico, Santander, Espanha. Pós graduado em Conciliação, Mediação e Arbitragem e Pós graduado em Direito Educacional. Vencedor do Prêmio Conciliar é Legal, X Edição, na categoria instrutores de mediação e coautor do projeto premiado, também, na X Edição, na categoria Tribunais Regionais do Trabalho. Também foi coautor de outros projetos premiados pelo Conselho Nacional de Justiça em outras edições do Prêmio Conciliar é Legal. É analista judiciário, diretor do Núcleo Permanente de Método Consensuais de Disputas do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Autor de vários livros sobre o tema. Coordenador do Curso de Pós-graduação em conciliação e mediação trabalhista — FMB e docente em cursos de formação de conciliadores e mediadores.

Bibliografia

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Makaay, Ejan. S. Rousseau (2015). Análise Econômica do Direito, tradução de Rachel Sztajn. 2ª Edição. São Paulo. Editora Atlas.

Nunes, Marcelo Guedes (2019). Jurimetria: como a estatística pode reinventar o direito. 2ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais.

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Travain, Luiz Antonio Loureiro (2021). Resolução de Disputas On-Line: Um projeto de futuro. 2ª Edição. São Paulo. Editora Amazon

Travain, Luiz Antonio Loureiro (2021). Manual da Conciliação e Mediação Trabalhista, 2ª Edição, Volume 1. São Paulo, Editora Amazon.

Travain, Luiz Antonio Loureiro (2020). Manual da Conciliação e Mediação Trabalhista, 1ª Edição, Volume 2 São Paulo, Editora Amazon.

Wolkart, Erik Navarro (2020) Análise Econômica do Processo Civil: Como a Economia, o Direito e a Psicologia podem vencer a Tragédia da Justiça. 2º Edição. São Paulo. Revistas dos Tribunais.